Pensión por aportes pertenece al régimen excepcional de los docentes

La Ley 100 de 1993 consagra el Sistema General de Seguridad Social y la Ley 797 de 2003 establece algunas modificaciones al Sistema General de Pensiones, cuyo objeto es brindar a la población, especialmente a los afiliados y beneficiarios, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la ley, incluyendo la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones. Además de la creación de los regímenes pensionales de prima media con prestación definida y de ahorro individual con solidaridad, el legislador acatando la normatividad internacional creada en los pactos y convenios internacionales a los cuales está afiliado el estado colombiano, introduce en la Ley 100 de 1993 otras figuras jurídicas, como el de transición y el régimen de excepción. El primero, según el artículo 36, regula las condiciones para que los pensionados, afiliados y beneficiarios, le sean aplicados los regímenes y modalidades pensionales anteriores a la entrada en vigencia de esta Ley, y el segundo, según el estricto tenor literal descrito en el artículo 279 y en armonía con el artículo 288 de esta Ley, determina la plena garantía de la preexistencia de regímenes que quedan a salvo de la aplicación del Sistema General de Seguridad Social, incluyendo el de transición. Por ejemplo, las prestaciones económicas y sociales de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según la Ley 91 de 1989, quedaron garantizadas por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, cuyo texto se transcribe a continuación:

"Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (...)

PARAGRAFO 2. La pensión de gracia para los educadores de que tratan las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la Caja en el pago de sus obligaciones pensionales. PARAGRAFO 3. Las pensiones de que tratan las Leyes 126 de 1985, adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados" El artículo transcrito debe armonizarse con la Ley 91 de 1989 y que en su parte pertinente del artículo 15, consagra: "2. Pensiones: (...)

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional". La norma de manera general establece que los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, sin discriminar ninguna de las tipologías, tienen derecho a percibir sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado en el último año, monto igual al fijado por las Leyes 33 de 1985 y la 71 de 1988. El texto no incorpora de manera literal o expresa estas leyes como parte del régimen excepcional; la conclusión deviene de la interpretación lógica de la ley, lo que implica que, si se demuestra haber estado vinculado antes del 27 de junio de 2003 por cualquier modalidad como docente del servicio público de la educación en los niveles de preescolar, básica primaria, secundaria y media, se adquiere el derecho a pensionarse con el régimen anterior, bien sea con las Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988, dependiendo si completa 20 años de servicio exclusivamente en el sector público o acude a completar ese tiempo con cotizaciones de origen privado al antiguo Seguro Social, hoy reemplazado por Colpensiones. A pesar de que aún persisten criterios divergentes al interior del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, se considera que aplicando las leyes de la lógica jurídica en el contexto de la Ley 100 de 1993, la figura del régimen de transición establecida en el artículo 36 y el régimen de excepción del artículo 279, consagran dos modalidades excluyentes que no pueden confundirse ni mezclarse al momento de dar solución a un caso concreto. Precisamente, en la redacción original del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, de manera imperativa se excluyó la aplicación del sistema general de pensiones para los docentes afiliados al FOMAG, siendo ratificada por el artículo 1° de la Ley 797 de 2003. Ahora bien, tal como ya se ha expuesto anteriormente en varios artículos del periódico, la otra condición para determinar la aplicación del régimen de excepción, queda condicionada a la vinculación del docente, siendo el 27 de junio de 2003, fecha en que entró a regir la Ley 812, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006. Si un profesor demuestra una vinculación al servicio público de la educación anterior a esta fecha - 27 de junio de 2003-, sin importar la modalidad, tiene derecho a que sus prestaciones sociales -especialmente el sistema pensional- se rija por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993; régimen consagrado en la Ley 91 de 1989 y demás normas que lo conforman. A esta conclusión se arriba de la lectura del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, trascrito a continuación: "Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. (…)" (Negrillas fuera del texto original) El régimen prestacional de los docentes afiliados al FOMAG, fue elevado a rango constitucional por el Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005. El parágrafo transitorio 1° del artículo primero, prescribe:

"Artículo 1°. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: "Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Negrillas no son del texto inicial) En consecuencia, el régimen pensional de los docentes vinculados hasta el 26 de junio de 2003, está consagrado en la Ley 91 de 1989, las Leyes 33, 62 de 1985 y 71 de 1988, entre otras. Esta argumentación conlleva a concluir que la Ley 71 de 1988, tal como está descrita en el parágrafo tercero del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, también forma parte del régimen de excepción, lo que implica que, si se demuestra vinculación docente en el sector público de la educación antes del 27 de junio de 2003, el operador jurídico debe aplicar estrictamente esta norma, no el artículo 36 de la misma, porque se repite, las condiciones de la transición y la excepción, son excluyentes. Una interpretación y aplicación diferente seria contraria a los principios de inescindibilidad y de favorabilidad. Existe una línea y bloque de jurisprudencia pacifica, uniforme y reiterativa cuando en la mente del operador jurídico se genera la duda frente a la aplicación de dos fuentes normativas o en la misma norma. Al respecto, la Sentencia T-569/15 proferida por la Corte Constitucional prescribe:

"El principio de favorabilidad se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal. Determina en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador. El principio in dubio pro operario (favorabilidad en sentido amplio), "implica que una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un caso, permiten la adscripción de diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, generando duda en el operador jurídico sobre cuál hermenéutica escoger. En esta hipótesis el intérprete debe elegir la interpretación que mayor amparo otorgue al trabajador. Mientras el principio de favorabilidad en sentido estricto recae sobre la selección de una determinada disposición jurídica, el principio in dubio pro operario lo hace sobre el ejercicio interpretativo efectuado por el juzgador al identificar el contenido normativo de una disposición jurídica. Para la Corte Constitucional "la "duda" que da lugar a la aplicación de los principios de favorabilidad e in dubio pro operario "debe revestir un carácter de seriedad y objetividad, pues no sería dable que, ante una posición jurídicamente débil, deba ceder la más sólida bajo el argumento que la primera es la más favorable al trabajador. En ese orden, la seriedad y la objetividad de la duda dependen a su vez de la razonabilidad de las interpretaciones. En conclusión, todos los docentes oficiales afiliados al FOMAG, que demuestren haber sido vinculados por cualquier modalidad en el servicio público de la educación antes del 27 de junio de 2003, en caso de no acumular 20 años de trabajo en el sector oficial, pueden completar con cotizaciones de origen privado a Colpensiones. Es decir, en este caso, la Ley 71 de 1988 garantiza el reconocimiento y pago de la pensión por aportes teniendo en cuenta que la edad para las mujeres es de 55 años y 60 para hombres. Esta modalidad de pensión fue creada por el legislador como una garantía para que los empleados oficiales, incluyendo los docentes, puedan adquirir la pensión combinando cotizaciones de origen público y privado. Lo que implica que cuando se trata de docentes oficiales, estos tienen derecho a que se aplique el régimen de excepción sin someter el análisis a las condiciones del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que es pertinente para los afiliados del sector privado y los demás empleados del sector público, y que tal como lo instruye la jurisprudencia, se debe acudir a la aplicación de los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma laboral.