Fuero de maternidad prevalece sobre los derechos de carrera.

El proceso de selección de nuevos docentes ha abierto diversas inquietudes jurídicas sobre numerosas situaciones particulares; Tal es el caso, el definir en derecho cómo se debe proceder cuando el cargo, en que ha sido nombrado quien ganó un concurso de méritos, se encuentra desempeñado en provisionalidad por una mujer en estado de embarazo. En esta situación qué derecho prevalece: ¿El de carrera o el de maternidad?

El fuero de maternidad tiene un origen constitucional, en aras de evitar la discriminación de la mujer, entendiéndose como fuero un mecanismo que busca proteger el derecho del trabajador a no ser desvinculado por las causas que, de acuerdo con la Ley, le otorgan una estabilidad especial dentro de la relación laboral.

El artículo 43 de la Constitución ordena que "durante el embarazo y después del parto la mujer goza de especial asistencia y protección del Estado". Así mismo, el Código Sustantivo del Trabajo, en su capítulo V, se establecen los derechos laborales que tiene la mujer en estado de gestación. La Sentencia de la Corte Constitucional SU-070 de 2013 indica que la protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo procede cuando se demuestre, sin ninguna otra exigencia adicional, lo siguiente:



A su vez, la Sentencia SU-075 de 2018 de la Corte Constitucional señaló que la especial protección de las mujeres durante la gestación y la lactancia es un mandato superior que se deriva de cuatro fundamentos constitucionales, a saber:

1. El derecho de las mujeres a recibir una especial protección durante la maternidad.

2. La protección a la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el ámbito laboral.

3. La garantía al mínimo vital y a la vida.

4. La relevancia de la familia en el orden constitucional.

Ahora bien, cuando se trata de mujeres que no se encuentran en carrera administrativa, es decir que están vinculadas en provisionalidad, se debe tener en cuenta estas dos situaciones



Dentro de este orden de ideas el Concepto 113971 de 2020 emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública -DAFP- nos dice:

"La estabilidad relativa que se le ha reconocido a los empleados provisionales que tienen una condición o protección especial como embarazadas, padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y pre-pensionados, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de mérito, por ende, en el caso de la empleada provisional embarazada, es procedente su retiro, cumpliendo de igual forma con la motivación del acto de retiro, que para el caso, será la provisión definitiva del cargo por haberse adelantado el concurso de méritos. A partir de que surta efectos la terminación del nombramiento de la empleada vinculada con carácter provisional, la entidad deberá realizar la provisión de las sumas de dinero de las prestaciones que garanticen la licencia de maternidad y realizar mes a mes el pago de la afiliación al sistema de seguridad social en salud hasta el momento en que termine el disfrute de la licencia de maternidad." Negrillas fuera del texto original. Para concluir, es preciso afirmar que el fuero especial de maternidad busca darle a la trabajadora en estado de gestación la protección de conservar de manera temporal su puesto de trabajo y por tanto de su ingreso económico, esto con la finalidad de garantizarle a ella y a su futuro hijo un trato digno.

En este caso, el estado social de derecho -protector de los trabadores, de la mujer y de la dignidad humana- tiene la obligación legal de intervenir en favor de la mujer en estado de embarazo.