Ratificación del régimen pensional del magisterio.
"La nueva reforma pensional consagrada en la ley 2381 de 2024, no modifica los dos sistemas pensionales que actualmente rigen para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, en razón que el Acto Legislativo No. 1 de julio de 2005 elevo el artículo 81 de la ley 812 de junio 27 de 2003 a rango constitucional"
En los últimos meses, el Consejo de Estado, máxima instancia en materia contenciosa administrativa en Colombia, encargada de resolver las controversias pensionales de los docentes oficiales, ha venido aclarando varios conceptos jurídicos acatando sentencias de constitucionalidad y unificadas de la misma corporación, por ello se considera importante destacarlos debido a que dichas pautas pueden marcar la diferencia en la legítima defensa de sus derechos.
Es importante recordar que el régimen pensional de los docentes oficiales se encuentra elevado a rango constitucional por el Acto Legislativo 01 del 2005, el cual adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, señalando lo siguiente:
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003
De acuerdo con lo expuesto, es claro que existen dos regímenes pensionales de los docentes oficiales, el cual está condicionado a la fecha de vinculación al servicio público educativo, aplicándoseles a unos la Ley 33 de 1985, que contempla la pensión de jubilación ordinaria o de derecho y a otros la Ley 812 de 2003 o el régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993. Veamos las principales diferencias:
Como se observa, el régimen pensional aplicable a los docentes depende únicamente de la fecha de su vinculación, si esta fue antes o después del 27 de junio del 2003 fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 bajo cualquier tipo de vinculación: legal y reglamentaria con nombramiento y posesión, interinidades, contrataciones por Ordenes de Prestación de Servicios u OPS, hora cátedra, soluciones educativas o cualquier forma de contratación irregular.
En esa medida, la Corte Constitucional desde el año de 1994 con la Sentencia C-555 señaló que la labor del docente, así sea contratista, no es independiente, es decir, que en ella subyacen los elementos de la relación laboral propios del servicio público de la educación, de manera que los tiempos trabajados en tal condición o en cualquier tipo de contratación irregular no pueden ser descartados para el reconocimiento pensional, así hayan efectuado o no aportes por concepto de seguridad social en pensiones, respetando el principio de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales contempladas en nuestra constitución.
A pesar de que el anterior criterio parece ser definitivo, tuvo diferentes posiciones al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado, órgano encargado de resolver todos los problemas laborales y pensionales que se presentan con el Estado, específicamente en lo relacionado con las cotizaciones pensionales durante el tiempo de la irregular contratación administrativa de los docentes oficiales.
Por ello, en un sinnúmero de fallos proferidos por jueces y magistrados negaban el derecho por el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, el cual, a su juicio, dependía del cumplimiento de las obligaciones de aportes por parte de los empleadores y empleados. En ese orden, en ausencia de estas cotizaciones, los tiempos trabajados y no cotizados, no eran considerados para el reconocimiento de la pensión de jubilación en el régimen docente.
En la actualidad el Consejo de Estado ha modificado este criterio, dando lugar al primer criterio favorable para los docentes que buscan la anhelada pensión, modificando a favor de los docentes oficiales el anterior argumento, ahora sosteniendo que la responsabilidad de efectuar los aportes pensionales recae en el empleador y no en el trabajador contratado, por lo cual la ausencia de cotizaciones no podía trasladarse al docente para negarle el derecho pensional.
Otro argumento que tuvo distintas connotaciones en los tribunales del país fue la compatibilidad entre el derecho a recibir la pensión de jubilación y el salario como docente oficial, pues inicialmente los togados en sus sentencias condicionaban el disfrute o goce de la mesada pensional al retiro del servicio. Lo anterior, contrariando las normas claras y sentencias unificadas por parte de altos órganos judiciales.
Este panorama dio origen al segundo criterio favorable para los maestros, señalando que los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003 bajo cualquier modalidad, son beneficiarios de la compatibilidad pensión y salario, toda vez que se encuentran amparados por la excepción prevista en el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 donde se otorgó la posibilidad de que los docentes percibieran simultáneamente estos emolumentos; además en el literal g, del artículo 19, de la Ley 4 de 1992, se exceptuó de la prohibición de recibir doble asignación del erario aquellas prestaciones que los beneficien, sin que se haya consagrado ninguna limitación o se haya señalado expresamente que ello solo aplica a los casos de la pensión gracia con la pensión de jubilación. Para mayor entendimientos se transcriben las normas que regulan el tema:
ARTÍCULO 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.
ARTÍCULO 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:
g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Finalmente, los juzgados y tribunales en el país mantuvieron una reciente discusión, que fue zanjada definitivamente a favor de los educadores oficiales, este disentimiento dio origen al tercer criterio favorable en lo que tiene que ver con la excepción del régimen prestacional docente al sistema general de pensiones establecida en la Ley 100 de 1993; esta controversia giró en torno a la aplicación del régimen de transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que estableció como garantía del derecho pensional a las personas que al 1° de abril de 1994 tuviesen 35 años o más de edad si son mujeres o 40 años de edad o más si son hombres o 15 años o más de servicios cotizados.
En esta oportunidad, el Consejo de Estado dejó claramente señalado que todos los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio del 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del mismo año, no se les aplica el régimen de transición instituido en la Ley 100 de 1993, toda vez que dicho régimen se encuentra textualmente exceptuado en el artículo 279 de la misma norma:
ARTÍCULO 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
A pesar de que estos recientes criterios favorables han sido reiterados, algunas corporaciones judiciales han negado derechos interpretando erradamente el régimen prestacional docente, donde afortunadamente el Consejo de Estado mediante fallos de tutela han rectificado sus posiciones, ordenando emitir fallos o sentencias acordes al ordenamiento jurídico y sentencias de unificación beneficiando a los maestros del país.