¿Reviven factores salariales para liquidación de pensiones?

Uno de los aspectos que quizá genera más duda al momento del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes es aquel que tiene que ver con los factores salariales que deben ser incluidos para efectos de calcular el monto de la mesada pensional que le corresponde al futuro pensionado.

Recordemos que cuando se llega a la tan anhelada fecha de cumplimiento de los requisitos pensionales conocida como "fecha de status", surge para el educador el derecho a que le sea reconocida una mesada pensional que deberá ser compuesta por el promedio de los salarios que haya devengado durante un periodo determinado con anterioridad a ese momento, así las cosas, para quienes se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003 les deberán tener en cuenta el promedio de los salarios devengados durante el año anterior a la fecha de status y para quienes se vincularon con posterioridad a esa fecha será con base al promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores. Cabe aclarar que en ambos casos estas pensiones serán susceptibles de ser reliquidadas al momento en que el docente se retire de forma definitiva del servicio oficial.

Pero entonces ¿cuáles son los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para calcular la mesada pensional de un docente?

Para responder el interrogante anterior hay que tener presente que dentro de los emolumentos que podría llegar a percibir un educador como contraprestación a su labor se encuentran los siguientes:

* Asignación básica
* Prima de Navidad
* Prima de vacaciones
* Prima de servicios
* Bonificación por servicios
* Bonificación Pedagógica
* Horas Extras
* Bonificación por zona de difícil acceso
* Prima de antigüedad
* Sobresueldo para directivos docentes

Con base a lo anterior habrá que hacerse la siguiente pregunta: ¿se constituyen los anteriores emolumentos en factores salariales a tener en cuenta para calcular el monto de la mesada pensional del docente?

¡Hagamos memoria!
Para resolver esta otra pregunta es preciso recordar que, hasta finales del 2018, la pensión de jubilación de los docentes oficiales afiliado al FOMAG era reconocida con todos los factores salariales de forma casi unánime en los despachos judiciales del país. La tesis permitía que dentro de la liquidación de la mesada pensional de los educadores fueran incluidos todos aquellos emolumentos que normalmente percibía el trabajador de forma habitual como contraprestación a sus servicios, de esta forma, a través de reclamaciones administrativas y/o acciones judiciales se lograba el ajuste de aquellas pensiones que omitían la tesis en mención, posición última que a su vez también era respaldada por el FOMAG.

Lo anterior era posible gracias a lo dicho en su momento por el honorable Consejo de Estado, corporación que en Sentencia del 04 de agosto del año 2010 había establecido que:

"En consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio." Fue entonces con base a la tesis anterior, que la mayoría de docentes del país lograron obtener una pensión cuyo monto resultaba ser más cercano al promedio de sus salarios, incluyendo factores cotizados o no.

Panorama actual
No obstante, lo anterior, a partir del año 2019, el panorama dio un giro inesperado, ya que en esa anualidad fue expedida la sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2 del 25 de abril del 2019, fallo que cambió la historia de las pensiones de jubilación de los docentes del país. Con esta sentencia si implantó una nueva tesis bajo la cual ya no podrían incluirse dentro de la liquidación de la mesada pensional la totalidad de los factores salariales percibidos habitualmente por el trabajador, sino solo aquellos que se encontraran explícitamente determinados en la norma que regulaba la pensión correspondiente y sobre los cuales se hubiesen hecho los correspondientes aportes para pensión. En ese momento el Consejo de Estado hizo la siguiente distinción frente a los factores salariales a incluir para la pensión de jubilación de los maestros:



De esta forma se cambiaron las reglas de juego para quienes aún se encontraban inmersos en el trámite de reconocimiento o ajuste de su pensión, pues a partir de la fecha, sus reclamaciones, sin importar la instancia en la que se encontraran, debían regirse por la nueva posición asumida por el Consejo de Estado. Con esto, factores salariales como la prima de servicios, la prima de navidad y prima de vacaciones, entre otros fueron excluidos de la liquidación de la mesada pensional, dejando el siguiente panorama:



¡Buenas nuevas!
Ahora bien, aunque el panorama parecería en cierto modo desalentador, hoy podemos afirmar que ¡no todo está perdido!, pues en medio de esta situación se han venido produciendo algunos pronunciamientos que han permitido que algunos de los factores que no se encuentran enlistados en las normas mencionadas sí puedan formar parte de la liquidación de la pensión de los docentes del país.

Bonificaciones y sobresueldos
Uno de los factores sobre los que más reclamaciones se presentan por parte de los docentes tiene que ver con la inclusión de la bonificación pedagógica, bonificación mensual, así como con los sobresueldos de directivos docentes.

Frente a este punto es preciso mencionar que si bien estos no se encuentran contemplados en las normas ya referenciadas, esto se debe básicamente a que su creación se dio a través de normas posteriores a las leyes 33 y 62 de 1985, mismas en las que se dejó en claro su carácter de factor salarial, aspecto que ya ha sido reconocido por diferentes despachos judiciales del país, incluyendo el Consejo de Estado, entes que han sido enfáticos en establecer que estos emolumentos no pueden ser excluidos de la correspondiente liquidación, aclarando que recae en el empleador la obligación de realizar los respectivos descuentos de ley y cuya omisión no puede significarle una carga negativa al administrado.

Prima de vacaciones
En relación con este factor encontramos que en un reciente pronunciamiento hecho por el Honorable Consejo de Estado se ha planteado la posibilidad de que la prima de vacaciones sea tenida en cuenta al momento de realizar el cálculo del promedio salarial del docente que cumple con los requisitos para acceder a su pensión de derecho. Si bien esta tesis resulta novedosa y contraria a lo que hasta la fecha se ha venido aplicando por parte de la gran mayoría de los despachos judiciales del país, lo expuesto en dicho fallo tiene gran consistencia, pues de acuerdo al análisis realizado, tal y como sucede con las bonificaciones mencionadas en el anterior apartado, hay que tener en cuenta la fecha de expedición de la norma y sus correspondientes concordancias a fin de determinar si pueden existir factores salariales diferentes a los enlistados en la Ley 62 de 1985 y Decreto 1158 de 1994 que puedan ser incluidos dentro de la pensión de los educadores del país, aspecto que resalta el Consejo de Estado y que no pondría en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema pensional debido a la obligación que existe de realizar aportes sobre este factor.

Prima de antigüedad
Aunque este factor salarial sí se encuentra enlistado en las normas que regulan la liquidación de las pensiones de los docentes, su inclusión no ha sido pacífica, pues en varios casos se ha sostenido que por haber sido creada por ordenanzas departamentales, resulta ser de carácter irregular y por lo tanto carece de efectos para la liquidación de la pensión, no obstante existen pronunciamientos del Consejo de Estado en los que se ha dicho que la norma no distinguió sobre la fuente normativa de dicho concepto y por el contrario sí les otorgó el carácter salarial para los efectos de integrar la base de liquidación pensional.

Se hace entonces un llamado a los docentes del país para que al momento de reclamar su pensión de derecho revisen con detenimiento los factores que han devengado en los años previos al cumplimiento de su estatus pensional y en caso de resultar procedente no dejen de llevar a cabo las acciones legales tendientes a lograr el correcto otorgamiento de sus derechos prestacionales. Por otra parte, se espera que el Consejo de Estado revise nuevamente la línea de jurisprudencia y con nuevos criterios cercanos a las aspiraciones de los docentes, incluya en la base de liquidación todos los factores salariales, ordenando a las entidades de previsión, los descuentos de cotización sobre estos.