¿Los docentes 1278 tienen derecho a la compatibilidad de salario y pensión?

"El régimen pensional de los docentes en Colombia depende de la fecha de su vinculación al servicio, antes o a partir del 27 de junio de 2003, y no del régimen de escalafón al que pertenezcan, ya sea el establecido en los Decretos 2277 de 1979, 1278 de 2002 o 1345 de 2023. Asimismo, de esta misma fecha depende la compatibilidad entre pensión y salario; no obstante, persiste un escenario jurídico de incertidumbre debido a fallos contradictorios al interior del Consejo de Estado".

En el último año, sentencias proferidas por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo, captaron la atención de los docentes oficiales del país que se rigen por el Decreto 1278 de 2002, vinculados a partir del 27 de junio de 2003, quienes vieron en este pronunciamiento una posibilidad de recibir salario y pensión simultáneamente, pudiendo trabajar sin que tengan que retirarse del servicio para pensionarse. Sin embargo, antes de analizar este tema, es preciso revisar las normas que comprenden el complejo régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, originados en la disparidad normativa y jurisprudencial.

El estatuto docente, Decreto 2277 de 1979 regula lo atinente al escalafón, por su parte el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, preserva la vigencia de la Ley 91 de 1989 por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, unifica y ordena el régimen prestacional de los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, incluyendo el sistema pensional, que a la vez, remite a la aplicación de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, entre otras, regulando los requisitos para estructurar las pensiones que reconoce la Nación a través del FOMAG, las cuales, la primera, concede a los empleados oficiales con 20 años de servicio continuos o discontinuos y 55 años de edad una pensión ordinaria de jubilación, y la segunda, la pensión de jubilación por aportes, que permite completar los 20 años de servicio en el sector público con el privado y la edad de 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres.

Para comprender el régimen pensional de los docentes oficiales se debe partir de la Ley 100 de 1993, que fijó nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones en Colombia, donde se debe aplicar e interpretar que el inciso 2 del artículo 279 excluyó de su aplicación a los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 y afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), preservando la vigencia de la Ley 91 de 1989, que en articulo 15, determina la compatibilidad con pensiones o cualquier clase de remuneración. Es de reiterar que con la entrada en vigencia la Ley 812 de junio de 2003, por la cual aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en el artículo 81 se produjo el desmonte gradual del régimen excepcional de los docentes oficiales del país. La norma prescribe:

"ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres".

La normatividad reseñada anteriormente, permite concluir que el régimen pensional de los docentes afiliados al FOMAG, se determina tomando como referencia la fecha de vinculación al servicio docente. De esta manera, sin importar el régimen de escalafón, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 tienen derecho al régimen pensional establecido en las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 71 de 1988. Por otra parte, quienes se vincularon con posteridad, les es aplicable el régimen establecido en la Ley 100 de 1993, excepto la edad, que fue fijada en 57 años para mujeres y hombres. (CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Sección Segunda. Subsección B. MP: Elizabeth Becerra Cornejo. Sentencia del 18 de abril de 2024.)

Los cambios y transformaciones que ha tenido el régimen pensional de los docentes, ha generado diversas interpretaciones judiciales, por ejemplo, recientes pronunciamientos aislados o inter-partes del Consejo de Estado, reconoce la compatibilidad de salario y pensión a docentes del Decreto 1278 vinculados a partir del 27 de junio de 2003. La alta corporación, en un caso particular de una demanda de pensión por aportes, a pesar de no haber demostrado la vinculación como oficial antes del 27 de unió de 2003, ordenó el reconocimiento de la pensión según los parámetros de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, imponiendo la orden de reconocer la compatibilidad entre la mesada pensional y el salario.

De igual manera, el máximo tribunal de la jurisdicción contenciosa administrativa también ha proferido sentencias adversas de docentes vinculados por primera vez a partir del 27 de junio de 2003, explicando que el hecho de haber trabajado como empleado público no le permite beneficiarse del régimen pensional de Ley 33 de 1985, pues conforme al Artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el demandante debe haberse vinculado como docente oficial antes del 27 de junio de 2003, reiterando que los que ingresaron a partir de esta fecha no tienen derecho a la compatibilidad porque no existe norma legal que así lo autorice.

En consecuencia, el panorama de los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003 que buscan la compatibilidad entre salario y pensión aún no está definido porque no existe sentencia unificada que obligue su aplicación a los operadores jurídicos. Queda pendiente que avance la definición de la interpretación y aplicación del artículo 19 de la Ley 344 de 1993, conocida como ley de racionalización del gasto público la cual indica:

"ARTÍCULO 19.- Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones".

Es de aclarar que la norma antes expuesta, artículo 19 de la Ley 344 de 1996, ratificó la compatibilidad de pensión y salario para los docentes regidos por las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, excluyendo a los profesores a quienes se aplica expresamente la Ley 100 de 1993 y demás normas modificatorias.

A partir de esta disposición, el principio de legalidad del gasto público impone que toda erogación estatal cuente con una habilitación normativa expresa, lo cual excluye, en principio, la posibilidad de reconocer prestaciones concurrentes en ausencia de una disposición clara del legislador. En segundo término, la diferenciación de regímenes introducida por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 evidencia la voluntad legislativa de someter a los docentes vinculados con posterioridad a su vigencia a las reglas del sistema general previsto en la Ley 100 de 1993, régimen que aisladamente no contempla excepción expresa en materia de compatibilidad.

Finalmente, el principio de sostenibilidad financiera, elevado a rango constitucional mediante el Acto Legislativo 01 de 2005, refuerza una interpretación restrictiva frente al reconocimiento simultáneo de asignaciones provenientes del erario.

En este contexto, se debe admitir que al interior de la alta corporación de la jurisdicción contenciosa administrativa existen dos posiciones opuestas, aclarando que las decisiones judiciales que han admitido la compatibilidad deben entenderse como soluciones particulares, fundadas en interpretaciones restrictivas, y no como la consolidación de una regla general aplicable al conjunto del magisterio regido, muy distinto para los profesores que demuestren alguna vinculación antes de la fecha en que entró a regir la Ley 812 de 2003, en consideración que la inmensa mayoría de fallos emitidos por la alta corporación que de manera pacífica y uniforme viene ordenando el reconocimiento pensional en el régimen de excepción bajo la condición de demostrar la vinculación como docente oficial antes del 27 de junio de 2003, sea por cualquier modalidad, con tiempos continuos o discontinuos.

En tal escenario de posiciones contradictorias, resultaría jurídicamente plausible y constitucionalmente deseable que, frente a dichas divergencias, se adopte una interpretación que reconozca la compatibilidad en favor de los docentes vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003, restableciendo la vigencia y alcance del artículo 19 de la Ley 4 de 1992. Esta solución no solo permitiría armonizar el sistema normativo, sino que además encontraría sustento en los principios de igualdad, al evitar tratos diferenciados injustificados entre servidores en situaciones comparables, de favorabilidad, en la interpretación y aplicación de normas laborales y de seguridad social y de confianza legítima, en la medida en que protege las expectativas razonables generadas en torno al reconocimiento de derechos prestacionales. Todo ello, sin desconocer el marco de sostenibilidad financiera, en tanto se trataría de una definición jurisprudencial que delimite con claridad los supuestos de procedencia de dicha compatibilidad.