Régimen de cesantías de los docentes.

Las cesantías son una prestación en favor de los trabajadores y empleados que están a cargo del empleador, cuyo objeto principal es cubrir la cesación del empleo (si son definitivas) o satisfacer necesidades de vivienda, construcción, educación (cuando son parciales). Especialmente para el Magisterio oficial, el legislador promulgo la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG como una cuenta especial de la Nación encargada del pago de las prestaciones de los docentes oficiales debidamente afiliados, entre ellas las cesantías. En esa medida, el régimen de esta prestación se encuentra definida en el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 así:

"A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad"

De las definiciones del artículo citado, los docentes oficiales afiliados al FOMAG cuentan con 2 regímenes de cesantías: por un lado, encontramos el régimen de retroactividad y por el otro, el régimen de anualidad.

¿Cómo identificar cuando un docente tiene derecho a uno u otro régimen?
El régimen de cesantías depende principalmente de 2 factores: (i) fecha de vinculación y (ii) tipo de vinculación.

Primer escenario: los docentes territoriales y nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantienen el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad en sus cesantías.

Segundo escenario: los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se les debe aplicar las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías.

Ventajas y desventajas del régimen de cesantías retroactivo y anualizado

Otra manera de identificar el régimen que tiene el docente es la manera de liquidación de la cesantía por parte de las Secretarías de Educación de los entes territoriales certificados en cumplimiento de la ley 715 de 2001, entidad que actúa con la aprobación de la entidad fiduciaria. De ese modo, las cesantías con el régimen de retroactividad se pagan o liquidan teniendo como base el último salario devengado por cada año de servicio, siempre y cuando este salario no ha sufrido modificación durante los últimos tres meses, en otras palabras, esta liquidación tiene un componente multiplicativo, siendo favorable en los recursos que va a percibir el docente.

Mientras que, las cesantías con el régimen de anualidad se liquidan año por año, teniendo en cuenta los reportes anuales elaborados por la Secretaría de Educación correspondiente, sobre los cuales se pagarán unos intereses a esta prestación, acumulados al 31 de diciembre de cada anualidad, es decir, esta liquidación tiene un componente sumatorio.

En este punto es importante resaltar que los docentes que usualmente tienen inconvenientes en el reconocimiento y pago de sus cesantías son los educadores que fueron financiados o cofinanciados por la nación, los profesores incorporados a las plantas globales de las entidades territoriales certificadas, los que realizaron permutas o algún traslado entre distintas secretarías de educación sin que los entes territoriales hayan afiliado a sus docentes previo cumplimiento de la aceptación del cálculo actuarial aprobado por la Fiduprevisora.

¿Si el docente fue vinculado antes del 31 de diciembre de 1989 pero presenta interrupciones tiene derecho a las cesantías retroactivas?
Esta interrogante fue resuelta en una reciente sentencia por parte el Consejo de Estado, donde estudió el caso de una docente que solicitaba el reconocimiento de sus cesantías con el régimen de liquidación de retroactividad.

En el asunto, la demandante había laborado como docente oficial desde el 17 de febrero de 1989 hasta el 30 de noviembre de 1989, sin embargo, su vinculación fue interrumpida toda vez volvió a laborar como docente en propiedad, desde el 8 de febrero de 1993 hasta la fecha de reclamación de sus cesantías, 30 de julio de 2016.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la demandante fue vinculada en la última etapa laboral al servicio público docente a partir del 8 de febrero de 1993, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, razón por la cual le corresponde la liquidación de sus cesantías con el régimen anualizado y el pago de intereses a las mismas.

Este fallo, fue confirmado por el Consejo de Estado señalando que no le asiste razón a la docente al pretender que se considere la primera vinculación temporal para efectos de que se aplique el régimen de liquidación retroactivo, ya que si bien es cierto este tiempo de servicio es anterior a la entrada de vigencia de la Ley 91 de 1989, es un tiempo discontinuo que, dada su naturaleza, no garantiza su ingreso y permanencia en el sistema retroactivo, o mejor, al renunciar al cargo, también se renunciaría al régimen prestacional en materia de cesantías.

En conclusión, el Consejo de Estado fue enfático al indicar que cuando existe interrupción entre las vinculaciones, se produce la ruptura legal y no es posible el reconocimiento de las cesantías con el régimen de retroactividad, pues la misma debe ser continua hasta su reclamación al ente territorial.

¿Cuánto tiempo tienen para retirar las cesantías definitivas?
Bien sea que el docente tenga derecho a las cesantías con el régimen retroactivo o anualizado, el docente cuenta con 3 años contados a partir de su retiro del servicio para radicar ante la Secretaría de Educación, plataforma HUMANO EN LÍNEA, la petición y documentos necesarios para que le sea reconocida su prestación.

Se reitera, en los casos de interrupciones también se debe considerar la aplicación de la figura de la prescripción, en el sentido que si un docente fue retirado definitivamente del servicio tiene el derecho a reclamar cesantías definitivas dentro de los tres (3) últimos años contados a partir de la fecha en que efectivamente se produjo la vacancia del cargo.

En caso de no hacerlo durante los 3 años siguientes al retiro del servicio, la consecuencia jurídica es la prescripción extintiva que implica la pérdida del derecho económico, esto conforme a la interpretación del Consejo de Estado al artículo 151 del Código Procesal del Trabajo Seguridad Social, extensible a todos empleados públicos incluidos los docentes oficiales.

Una vez solicitado la prestación ¿Cuál es la consecuencia de la demora en el trámite o en el pago de las cesantías?
Sin importar el régimen de cesantías del docente, la solicitud de reconocimiento y pago de la prestación no puede ser superior a 70 días hábiles, si no se realiza en este término, la entidad que omitió el trámite correspondiente, Secretaría de Educación o Fiduprevisora, deberá reconocer una sanción moratoria a favor del maestro, equivalente a un día de salario por cada día de retraso. Esta sanción se encuentra debidamente regulada por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la cual aplica tanto para cesantías definitivas como parciales sin distinción del régimen del docente, anualizado o retroactivo.