La omisión de cotizaciones no afecta el derecho pensional.

De manera reiterada en artículos publicados en este periódico, se ha venido profundizando el análisis de los periodos de vinculación docente en la modalidad de contratos, en razón a que sobre estos, históricamente, los empleadores no cumplieron con el deber de afiliación al sistema de seguridad sociales integral; es más, esta figura, fue utilizada con el exclusivo objetivo de eludir las obligaciones laborales y prestacionales, tal como se interpreta con las reglas y subreglas de la Sentencia C-555 de 1994 que declaró la inexequibilidad del parágrafo primero del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y 105 y el parágrafo tercero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994.

Esta es la regla sobre la cual gira la línea de jurisprudencia elaborada por la Corte Constitucional, que debe ser respetada por todos los operadores jurídicos al momento de definir pretensiones pensionales derivados de contratos docentes, así no se demuestre cotizaciones al sistema de seguridad social.

El próximo 27 de junio de 2023, se cumplen los 20 años de aniversario de la promulgación de la Ley 812 de 2003, que aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, publicada por el entonces Presidente de la Republica, Dr. Álvaro Uribe Vélez y el ministro de Hacienda de la época, Dr. Alberto Carrasquilla. Esta Ley, incorporó el artículo 81, que modificó de manera radical el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, había sido exceptuado de la aplicación del Sistema General de Pensiones, garantizando la vigencia ultrativa de las Leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985 y 71 de 1988. Posteriormente, el Acto Legislativo No 1 de julio de 2005 que modificó el artículo 48 de la Carta Política, restringiendo ciertos derechos como el pago de la mesada catorce (14) y la delimitación del monto pensional con un tope de 25 salarios mínimos legales mensuales; suprimiendo también los pactos y las convenciones colectivas de trabajo, laudos o actos jurídicos, diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones; sin embargo, gracias al parágrafo transitorio primero del artículo primero del citado Acto Legislativo, preservo la vigencia temporal del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. El texto prescribe: Parágrafo transitorio 1. "El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

Después de casi dos décadas, el debate sobre la vigencia del régimen pensional del magisterio aún continúa por causa de la disparidad de interpretaciones realizadas por los altos tribunales, especialmente, del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, incluyendo los doctrinantes especializados en el régimen excepcional del Magisterio. Los insumos de las controversias se dan por las diversas y complejas situacionales administrativas y laborales de los docentes que demuestran vinculaciones antes de la entrada en vigencia la Ley. Para situar el problema interpretativo, se trascribe la norma: Articulo 81 de la Ley 812 de 2003. "RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres".

En el campo de aplicación a situaciones particulares, los operadores jurídicos han utilizado fórmulas divergentes para resolverlas, cuyas tesis o argumentos devienen históricamente del incumplimiento del objetivo de la Ley 43 de 1975, que buscaba nacionalizar del servicio público de la educación, cuya cobertura había quedado congelada en el tiempo, causando graves problemas sociales y económicos a los entes territoriales que debían dar respuesta inmediata a las presiones sociales de las comunidades por falta de profesores, ausencia de plantas físicas y medios de comunicación insuficientes. Los gobernadores y alcaldes, como medidas preventivas, vincularon docentes por diversas modalidades; la mayoría de ellas, ajenas a la vinculación legal y reglamentaria instituida en los Decretos 2277 de 1979 y 1278 de 2022. En ellos se define el régimen, las condiciones de ingreso, el ejercicio, las condiciones de estabilidad laboral, ascenso y retiro, la definición de la profesión, enfatizando en ambos estatutos que este servicio debe ser ejercido por funcionarios públicos. En contravía con la ley, miles de docentes fueron vinculados por modalidades convertidas en costumbre, como contratos, ordenes de prestación de servicios, vinculaciones a través de cooperativas, juntas de acción comunal, soluciones educativas, ONG, la mayoría sin garantizar ninguna prestación social, incluyendo la omisión de afiliaciones y cotizaciones a instituciones de previsión social; lo que ha provocado que al momento de solicitar las pensiones, se niegue el derecho, cargando las consecuencias en el administrado en contra de la línea constitucional que habilita esos periodos como válidos para estructurar el derecho, por ejemplo, la Sentencia SU226/19 proferida por la Corte Constitucional que sostiene:

"El desconocimiento de la afiliación por parte del empleador desestructura indebidamente la relación triangular en materia de pensiones, porque imposibilita jurídica y materialmente la vinculación de la entidad administradora correspondiente, y con ello el ejercicio de sus facultades relacionadas con la exigibilidad de los demás deberes pensionales del contratante. Por ello, la responsabilidad de la omisión de la afiliación recae exclusivamente en el empleador incumplido. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Deber del empleador de efectuar cotizaciones EMPLEADOR-Incumplimiento en sus obligaciones o de las entidades administradoras no será imputable ni oponible al trabajador EMPLEADOR Deber de subsanar afiliación en caso de desatender obligación con el pago del pasivo liquidado por la entidad administradora, y cálculo actuarial.

En el evento en que el contratante desatiende su obligación de afiliación, este debe subsanar su incuria con el pago del pasivo liquidado por la entidad administradora, con base en el cálculo actuarial. Por su parte, a este último extremo de la relación le corresponde (i) fijar el monto total adeudado, (ii) recibir la cancelación por parte del incumplido o activar los medios de cobro con los que disponga, y (iii) superados los demás requisitos legales, asumir el reconocimiento y pago oportuno de la pensión respectiva, considerando siempre el tiempo de servicio prestado por el trabajador durante el lapso en el que se causó la omisión del empleador."

Esta providencia ratifica la línea de jurisprudencia y deja sin efectos sentencias ordinarias que, en lugar de imponer las consecuencias de la omisión de la afiliación en el empleador, las carga en el administrado, o sea, en la victima de la omisión de cotizaciones al sistema de seguridad social.

Este fallo es uno de los ejes que determina y nutre la línea jurisprudencial, de obligatorio respeto para los operadores jurídicos, tanto administrativos como judiciales, lo que también implica que, si en virtud del principio de la autonomía, los jueces o tribunales deciden apartarse de esta, deben exponer una carga argumentativa razonable y suficiente para definir casos específicos, enfatizando que también deben cumplir con las garantías del artículo 53 de la Constitución Nacional, que contiene los mínimos principios que regulan las relaciones laborales, entre ellas, la prohibición de aplicar leyes, actos, contratos, convenios, pactos o reglas que afecten la libertad y dignidad de los trabajadores.

Este documento busca ilustrar a los docentes del país, para que determinen el régimen pensional, partiendo de una única condición: la fecha de vinculación al servicio público educativo, sin importar las diversas modalidades, bien sean nombramientos en propiedad, provisionalidad, contratos docentes; aclarando que el régimen de escalafón al que estén inscritos o pertenezcan, no altera el régimen pensional.

Los docentes que demuestren haber sido vinculados en establecimientos públicos de educación antes del 27 de junio de 2003, así no hayan cotizado al sistema de seguridad social, tienen derecho al régimen excepcional de pensiones, bien sea con las condiciones exigidas por las Leyes 33 y 62 de 1985, 71 de 1988 o las especies consagradas en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1968, aclarando que el tiempo de servicio se puede completar con periodos interrumpidos. Para los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional queda conformado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, excepto la edad, fijada en 57 años para hombres y mujeres.

Adenda. El gobierno ha radicado el proyecto de reforma pensional, denominado "Cambio por la vejez", advirtiendo que no incluye modificación al sistema pensional del magisterio, en razón a que este, fue elevado a norma constitucional por el Acto Legislativo No. 1 de julio de 2005, en al artículo primero -parágrafo transitorio primero, siendo inviable, cualquier reforma a través de una ley ordinaria.