Las mujeres embarazadas vinculadas por OPS tienen derecho al pago de licencia de maternidad.
En consideración a la Sentencia del 26 de enero de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A, con ponencia de Gabriel Valbuena Hernández, las mujeres embarazadas vinculadas a una entidad pública por contrato de presentación de servicio (CPS) tienen derecho al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, siempre y cuando el contratante conozca del embarazo; subsista la causa del contrato y no se cuente con permiso del inspector de trabajo para terminarlo, teniendo en cuenta además que en este caso no se requiere demostrar una relación laboral encubierta.
Este nuevo criterio adoptado por el Consejo de Estado tiene como precedente y fundamento la Sentencia T-329 de 2022, proferida por la Corte Constitucional, que determinó que para poder obtener la licencia de maternidad y la indemnización del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, no es necesario que una mujer vinculada por medio de un contrato de prestación de servicios demuestre la existencia de una relación laboral subyacente.
En esta oportunidad, la máxima instancia constitucional expresó que para que, a la mujer embarazada, vinculada por el Estado mediante contrato de prestación de servicios, se le reconozca la licencia de maternidad se deben cumplir los siguientes requisitos:
1. Que la entidad contratante esté al tanto del estado de embarazo de la contratista.
2. Que la causa del contrato aún persista.
3. Que el empleador no tenga permiso del inspector del trabajo para terminar el contrato.
El Consejo de Estado explicó que, aunque no existía un vínculo laboral, era apropiado reconocer la licencia de maternidad, puesto que se demostró que la entidad contratante estaba al tanto del embarazo de la contratista y que el empleador no demostró que el propósito del contrato hubiera desaparecido. Se consideró que no contratar a la demandante constituía discriminación de género. Además, la terminación del contrato no contó con la aprobación del inspector de trabajo, lo que en conjunto justifica el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada y la licencia de maternidad.
La Ley 1010 de 2006 establece medidas para prevenir el acoso laboral, incluyendo el acoso sexual durante el embarazo y la lactancia; esta Ley establece que cualquier forma de acoso laboral contra una mujer embarazada o en lactancia es una forma de discriminación y puede ser sancionada por la ley.
La adopción de estas medidas de protección por parte del Consejo de Estado tiene como objetivo aplicar una perspectiva de género en las decisiones judiciales, tomando en cuenta la desigualdad constante que han enfrentado las mujeres vinculadas al Estado por contratos de prestación de servicios y que durante su periodo de maternidad se les ha negado el derecho fundamental a una licencia, ya que su disfrute queda a discreción del contratante. En este sentido, las disposiciones de esta sentencia representan un reconocimiento de las garantías que siempre debieron haberse otorgado a las mujeres.
En cuanto a la indemnización por despido, la Ley 1822 de 2017 en el artículo 2º, el cual modificó el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, establece en el numeral 3º que las trabajadoras gestantes que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes tendrán derecho al pago de una indemnización igual a 60 días de trabajo, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera lugar de acuerdo con su contrato de trabajo.
En conclusión, es claro que las trabajadoras contratistas del Estado que se encuentran en estado de embarazo tienen derecho a la licencia de maternidad remunerada y a la estabilidad laboral reforzada. Estas medidas están establecidas por la ley y ahora son respaldadas por estas últimas decisiones de las altas Cortes de nuestra Justicia. Es muy importante que todas las mujeres trabajadoras conozcan sus derechos y los hagan valer para garantizar un ambiente laboral justo y equitativo.